【裁判要旨】双方争议的焦点在于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否为违法解除。上诉人于2018年10月签收《员工手册》，其中规定该《员工手册》系包括被上诉人在内的员工应该遵守的规则。双方虽于2019年5月签订劳动合同，但上诉人仍受该《员工手册》的约束。《员工手册》中“工作纪律-考勤制度”规定了“代考勤”的行为后果，违者每次扣薪金100元，三次除扣薪外无法纳入年度调薪资格。由此可见，被上诉人在工作纪律中对“代考勤”作出否定性评价，并按照违反次数分别给予不同程度的处罚措施。“行为道德规范”一章规定了员工违反《员工手册》规定以及任何形式的不诚信行为将导致解聘的后果。在案证据可证实，2020年1月6日至10日，上诉人由他人代打卡，无视被上诉人的劳动纪律，以欺骗的方式换取更为自由的作息时间，属于不诚信的行为。上诉人的行为明显超过了“考勤制度”中规定的违反次数，被上诉人以上诉人的行为严重违反公司各项规章制度、欺骗公司为由，解除与上诉人的劳动合同，并无不当。另外，劳动者处于孕期、用人单位不得解除劳动合同的规定，并不适用用人单位因劳动者过失予以辞退的情形。一审判决驳回凌某某要求自在公司支付违法解除合同劳动的赔偿金，并无明显不当，本院予以支持。一审判决认定的未休年假折算工资准确。对一审判决的工资差额，上诉人的请求依据不足，被上诉人对该金额予以认可，本院亦予以支持。

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2021）沪02民终3987号

上诉人(原审原告)：凌某某

被上诉人(原审被告)：自在(上海)实业有限公司

上诉人凌某某因与被上诉人自在(上海)实业有限公司(以下简称“自在公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初19453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凌某某上诉请求：依法发回重审或者改判：1．被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金48，000元；2．被上诉人支付2020年1月1日至1月16日期间工资差额4，000元；3．被上诉人支付2019年度应休未休年假工资3天4，965元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在上诉人孕期单方解除合同没有法律依据，原审法院适用规章制度兜底条款，明显偏向被上诉人，对上诉人不公。第一，一审判决混同了两个公司的独立性。被上诉人以上诉人在摩都公司的考勤存在瑕疵为由开除上诉人，缺乏管理依据。原审法院认为上诉人有不诚信的行为，所谓的“不诚信”也是上诉人对案外人的不诚信，不能作为合法解除的依据。第二，从规章制度上看，员工手册直接规定了严禁“代他人考勤”或“要求他人代考勤”，违者每次扣除双方薪金各100元，违纪达三次除做以上处罚外，将无法纳入年度调薪资格。用人单位不能随心所欲行使处罚权，有特殊约定时应适用特殊约定，而非直接适用兜底条款。第三，被上诉人未进行任何提示或警告，也未通过民主程序直接开除当时正在孕期的上诉人，属于违法解除劳动合同的情况。

自在公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定。被上诉人于2020年1月10日发现案外人行政前台肖融考勤行为异常，核实发现凌某某团队最早在2019年11月已开始集体制造假指纹，伪造考勤记录。《员工手册》明确规定了代考勤、旷工等后果，并规定“任何违反本规定的行为都将受到相应的处分，其至解聘，情节严重还将追究法律责任。”凌某某伙同其他员工集体伪造指纹、互相代打卡的行为不仅严重违反员工手册明确规定的考勤制度，也严重违反了员工手册明确规定的行为道德规范中的诚信，其行为属于严重违反公司规章制度的行为。上诉人未能充分举证其存在怀孕的事实。本案中被上诉人依据《劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”解除合同也与上诉人是否怀孕无关。被上诉人对一审判决的工资差额予以认可。一审判决认定的年休假工资金额准确。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

凌某某向一审法院起诉请求：自在公司支付：1．违法解约赔偿金48，000元；2.2020年1月1日至2020年1月16日期间的工资差额4，000元；3.2019年度3天应休未休年假工资4，965元。

鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“法院查明”及“法院认为”部分，本院不再重复表述。

一审法院判决：一、自在公司于判决生效之日起七日内向凌某某支付2020年1月1日至2020年1月16日期间的工资差额648.80元；二、自在公司于判决生效之日起七日内向凌某某支付2019年度3天未休年假折算工资3，310.34元；三、驳回凌某某要求自在公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院经审理另查明，原审中自在公司提交《员工手册》作为证据，其中“工作纪律-考勤制度”规定：公司采用统一的指纹考勤机进行考勤……，严禁“代他人考勤”或“要求他人代考勤”，违者每次扣除双方薪金各100元，违纪达三次除作以上处罚外，将无法纳入年度调薪资格。“行为道德规范”规定：任何违反本规定的行为都将受到相应的处分，甚至解聘，情节严重还将追究法律责任。凌某某在原审中对该证据无异议。

本院认为，双方争议的焦点在于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否为违法解除。上诉人于2018年10月签收《员工手册》，其中规定该《员工手册》系包括被上诉人在内的员工应该遵守的规则。双方虽于2019年5月签订劳动合同，但上诉人仍受该《员工手册》的约束。《员工手册》中“工作纪律-考勤制度”规定了“代考勤”的行为后果，违者每次扣薪金100元，三次除扣薪外无法纳入年度调薪资格。由此可见，被上诉人在工作纪律中对“代考勤”作出否定性评价，并按照违反次数分别给予不同程度的处罚措施。“行为道德规范”一章规定了员工违反《员工手册》规定以及任何形式的不诚信行为将导致解聘的后果。在案证据可证实，2020年1月6日至10日，上诉人由他人代打卡，无视被上诉人的劳动纪律，以欺骗的方式换取更为自由的作息时间，属于不诚信的行为。上诉人的行为明显超过了“考勤制度”中规定的违反次数，被上诉人以上诉人的行为严重违反公司各项规章制度、欺骗公司为由，解除与上诉人的劳动合同，并无不当。另外，劳动者处于孕期、用人单位不得解除劳动合同的规定，并不适用用人单位因劳动者过失予以辞退的情形。一审判决驳回凌某某要求自在公司支付违法解除合同劳动的赔偿金，并无明显不当，本院予以支持。一审判决认定的未休年假折算工资准确。对一审判决的工资差额，上诉人的请求依据不足，被上诉人对该金额予以认可，本院亦予以支持。

综上所述，凌某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由凌某某负担。

本判决为终审判决。

二〇二一年五月二十四日