最高人民法院

民事裁定书

（2019）最高法民再233号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潘秀龙

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：崇信县鑫盛新型建材有限责任公司

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张维军

一审被告：平凉市第二建筑工程有限公司

再审申请人潘秀龙、崇信县鑫盛新型建材有限责任公司（以下简称鑫盛公司）因与被申请人张维军及一审被告平凉市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终726号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月15日作出（2019）最高法民申375号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人潘秀龙及委托诉讼代理人杨成文、鑫盛公司委托诉讼代理人靳万荣，被申请人张维军及委托诉讼代理人张智渊、郭晓红，一审被告二建公司委托诉讼代理人姜小银、张忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潘秀龙申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第四项、第九项、第十一项、第十三项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销一、二审判决，发回重审；2.诉讼费由张维军承担。事实与理由：第一，一审程序违法。1.潘秀龙未参加一审第一次庭审，一审法院第二次庭审时未给潘秀龙答辩及对第一次庭审中各方提交的证据进行质证的机会，剥夺其诉讼权利。2.张维军未变更诉讼请求，未向潘秀龙主张工程款，一审判决超出张维军诉请判决潘秀龙承担支付工程款义务，违反“不告不理”的民事诉讼原则。二审法院对此程序违法以适用法律有瑕疵予以掩盖，属枉法裁判行为。第二，原判决认定事实错误。1.合同外工程并非全部由张维军施工，一审判决认定合同外工程由张维军施工缺乏证据证明。证人张某证明张维军合同外的施工内容为“三个储灰罐和部分零星工程”，且其证言已为所有当事人确认。一审法院在未确定合同外工程全部由张维军施工的情形下对合同外工程进行造价鉴定，处理不当。2.1.5%的管理费是张维军单方陈述，其他各方当事人未确认。工程未结算，不存在违约问题，不应支付利息。3.鑫盛公司是发包方，其与二建公司签订的合同是否有效不是本案审查范围，原判决错误认定鑫盛公司在欠付工程款本息范围内承担清偿责任，超出债务承担范畴。

张维军辩称，1.原判决判令潘秀龙承担付款责任虽有程序瑕疵，但判决结果正确，符合实体正义。潘秀龙收取鑫盛公司支付的17539697.64元工程款后仅向张维军支付12805356元工程款，应承担向张维军支付工程款的责任。2.合同内工程完工后，鑫盛公司又增加合同外工程，其中商品砼搅拌站由他人施工，但基础井柱及剩余所有合同外工程均由张维军施工。经鉴定，张维军实际施工的工程造价为22162598.10元，鑫盛公司及二建公司均认可鑫盛公司向二建公司已付17539697.64元工程款，原判决认定鑫盛公司欠付工程款4341237.16元并无不当。

鑫盛公司辩称，同意潘秀龙的再审请求及理由。

二建公司述称，1.同意潘秀龙关于原审法院程序违法、适用法律错误、部分事实不清的再审理由。二建公司和鑫盛公司是建设工程施工合同关系，与潘秀龙是挂靠关系，与张维军无任何关系。2.二建公司只对潘秀龙的施工行为和其施工的工程质量负责，对张维军施工的工程质量不承担责任。3.鑫盛公司从未向二建公司支付过工程款，原判决判令二建公司向张维军支付工程款无事实和法律依据。

鑫盛公司申请再审称，本案符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销二审判决，依法再审。2.诉讼费由张维军、潘秀龙、二建公司负担。事实与理由：1.鑫盛公司与潘秀龙的委托代理人张某于2017年12月7日进行了结算，结算价款21400661.16元。鉴定机构依据张维军单方提供的工程签证单作出的鉴定结论不能作为支付工程款的依据。2.鑫盛公司请求扣减代二建公司缴纳的税金922107.05元，原审法院未给鑫盛公司举证期限，导致鑫盛公司丧失举证机会，原审法院未扣除税金922107.05元错误。3.张维军、二建公司未及时向鑫盛公司提交工程资料、未按合同约定交工、未开具剩余工程价款发票，导致工程无法验收、结算、备案，张维军、二建公司存在重大过错及违约行为，且张维军与二建公司存在非法转包、分包关系。张维军作为个人，无建设资质承揽全部工程并施工，导致工程至今未备案，不动产权利证书无法办理。

张维军辩称，1.税金在鉴定报告中已扣减，鑫盛公司如垫付由二建公司缴纳的税金，应向二建公司另行主张。2.鑫盛公司与张某2017年12月7日的结算对张维军无约束力。3.原审法院认定工程款利息正确。其他答辩意见同对潘秀龙再审理由的答辩意见。

潘秀龙述称，鉴定报告在潘秀龙参加一审第二次开庭时已形成，潘秀龙对鉴定报告不知情，一审法院也未组织潘秀龙质证。鑫盛公司在未付工程款范围内承担责任不应支付利息。

二建公司述称，鑫盛公司垫付的税金应当在应付工程款中扣除。其他意见同对潘秀龙再审理由的述称意见。

本院再审认为，张维军提起本案诉讼，诉请二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘秀龙主张权利。潘秀龙系一审法院依鑫盛公司申请追加的被告，参加了一审第二次庭审，未参加第一次庭审。一审卷宗内没有材料能够反映一审法院组织潘秀龙对张维军、二建公司、鑫盛公司第一次庭审提交的证据进行了质证。同时，一审法院追加潘秀龙为被告后，未询问张维军是否向潘秀龙主张权利，直接判令潘秀龙承担责任，缺乏法律依据，超出了张维军的诉讼请求。一审法院存在严重违反法定程序的情形，二审法院对一审法院的错误不予纠正，亦违反了民事诉讼法的规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民终726号民事判决及甘肃省平凉市中级人民法院（2017）甘08民初8号民事判决；

二、本案发回甘肃省平凉市中级人民法院重审。

二〇一九年八月二十八日